代理工伤案件相比起其他劳动争议案件是一个费时间、费精力的活儿。一般劳动争议案件是三审，而工伤案件可以达到“十审”，十个法律程序。里边往往是用人单位的套路。通过分享作者亲自办理的工伤案件，来辨别用人单位的暗坑。 一、能不能是工伤 2017年5月份，微信上有人加
代理工伤案件相比起其他劳动争议案件是一个费时间、费精力的活儿。一般劳动争议案件是三审，而工伤案件可以达到“十审”，十个法律程序。里边往往是用人单位的套路。通过分享作者亲自办理的工伤案件，来辨别用人单位的暗坑。
一、能不能是工伤
2017年5月份，微信上有人加，收到的验证消息是翟律师，我是咨询工伤的。于是通过验证，咨询者张三（为了当事人隐私，本文使用化名）说明来意，说自己的父亲在汽车销售公司当仓库保安，下班吃饭的途中遭遇交通事故身亡了，想咨询下工伤事宜。张三先说明了自己已经咨询过好几个律师以及在人社厅工作的朋友，他们的意见是由于老先生死亡时已经是62岁，其与所在单位不是劳动关系，因此不能被认定为工伤，因为通常认定工伤的提前是存在劳动关系。要知道在劳动关系领域相关法律、法规繁多，各个地方的规定也不尽相同。如果在此领域不是很专业的话，往往只会知道一些比如达到60岁就是退休年龄，退休年龄的人与单位之间是劳务关系等常识性知识。听过他的叙述之后，我知道了案件的关键点在于劳动关系的确定，62岁能否与用人单位建立劳动关系是关键问题，如果这个问题解决了，其他的则迎刃而解。于是问了张三几个问题：1、张三父亲有无与用人单位签订劳动合同；2、张三父亲的工资如何发放；3、张三父亲有无退休金。张三说其父亲没有退休金。工资应该是打卡，有没有合同还不确定。根据张三的陈述，我给出了专业性的意见，按照本人的案件处理经验，该案件认定为工伤案件可能性极大。张三听了意见后，仍有些犹豫，毕竟之前咨询的几个律师和在省人社厅朋友的意见和我说的完全相反，于是说那我在考虑考虑，考虑好了给你打电话。我说没问题。
二、用工单位的不厚道
过了几天，张三打电话了说经过考虑愿意让我代理该案件，并且说拿到了一些材料。我说你带着材料过来吧。张三到了办公室，出示了材料：1、银行流水，记载着张父工资记录，显示发放单位为一家人力资源服务公司；2、劳动合同复印件一份，张父与人力资源签订的劳动派遣劳动合同一份。我说合同没有原件吗？张三说这合同从汽车销售公司拿来的，汽车公司就是不给原件，人力资源公司说没签合同。顿时明白了，是劳务派遣，并非与汽车公司直接存在劳动关系。汽车公司给的这个合同就是一个坑，如果处于诉讼阶段，人力资源公司肯定会以合同不是原件，系伪造否认与张父存在劳动关系。其实这也很正常，很多工伤案件，用人单位都不承认与劳动者存在劳动关系，即使有劳动合同，用人单位也不会提供给劳动者，这是单位惯用的伎俩。
三、工伤认定的开始
张三确定委托后，我们准备了材料向人社局提请工伤认定，劳动合同复印件、工资流水、张父下班的视频资料、张三与张父同事对话、交通事故认定书等。人社局接收资料后通知人力资源公司和汽车公司举证，人力资源公司说张父已经达到法定退休年龄不是劳动关系。人社局工作人员也认为张父达到退休年龄不能是劳动关系，劳动合同无效，于是下发中止工伤认定的通知书，要求张三提供劳动关系的证据。这也在意料之中，要不然怎么会有工伤案件的十审。
四、十审中的第一审
人社局中止工伤认定，只能先走劳动关系认定这一步，于是向劳动仲裁提起仲裁确认劳动关系。劳动仲裁对于这种非常规的劳动关系认定要么不予受理，要么不予认定。果然，去仲裁立案的当天，直接出具了不予受理通知书。这样也好，为劳动者节省了时间，顺带感谢一下仲裁。
五、不顺利的第二审
劳动仲裁不予受理，直接向法院起诉要求确认张父与汽车销售公司、人力资源服务公司存在劳动关系。法院经过审理认为张父通过劳务派遣的形式到汽车销售公司工作，汽车销售公司仅为用工单位未与汽车公司形成劳动关系，张父虽然与人力资源公司签订了劳动合同，但是签订劳动合同已经年满六十周岁，达到了法定退休年龄，故与人力资源公司也不构成劳动关系，依据《劳动合同法实施条例》第二十一条裁决驳回张三的诉讼请求，也即张父与上述两家单位都不存在劳动关系。判决结果一出，张三慌乱了，埋怨不断，对结果不满，对律师产生了怀疑。我解释到这法官对案件认知的问题，通常这类案件在它的上级法院都是被认定劳动关系。于是安慰道二审改判几率很大的。
六、不出所料的改判以及维持的再审
劳动关系确认一审不服立马上诉，中级法院经过审理认为张父签订劳动合同时已经超过60岁，劳动合同的终止应适用法定终止的情形。于是依据劳动合同法第44条以及最高人民法院关于劳动争议案件司法解释三的规定改判张父与人力资源公司存在劳动关系。人力资源公司不服向高院提出了再审申请。高级人民法院再审维持中院判决。到此整个案件的关键点已经突破，案件基本已经定型，张三恢复了对律师的信任。以后的工作将交给时间。
七、工伤认定尘埃落定和用人单位的惯用伎俩
拿到中级法院认定劳动关系判决后立刻将判决交给人社局，人社局也很快下发了工伤认定的决定书，认定张父为工伤，人力资源公司是工伤保险待遇的承担主体。有些劳动者受到伤害是不是工伤一目了然，人社局没下认定前就能够准确的判断，而用人单位不积极赔偿往往是没有缴纳工伤保险，因此经常使用的伎俩就是拖，穷尽一切诉讼程序，该案件也不例外。人力资源公司接到工伤认定后向市政府提出行政复议。行政复议维持了市人社局的工伤认定决定。随后人力资源公司又提出了行政诉讼，结果都是败诉。为了争取时间，律师在拿到工伤认定书立刻申请工伤待遇的劳动仲裁。在仲裁未开庭前，人力资源公司向仲裁提出工伤决定正在行政复议，于是仲裁中止了案件的审理，结果时间又被拖延了2个月。
八、案件的终极胜诉
劳动仲裁裁决人力资源公司支付张三工伤待遇70多万，裁决结果也符合法律的规定。我们很清楚人力资源公司不可能积极主动支付赔偿的，向法院起诉的可能性非常大，同时存在转移财产的可能性，于是我方向法院申请查封了对方公司的账户。预测的结果是准确的，人力资源公司果然起诉，不过最终两审法院都支持了仲裁结果。人力资源公司最终支付了赔偿款项。案件从接手到结束，历经两年时间，总共历经十审分别是：劳动关系确认阶段仲裁、一审、二审、再审。工伤认定阶段：人社局工伤认定、政府行政复议、一审、二审。工伤保险待遇阶段：劳动仲裁、一审、二审。
九、工伤案件的几点启示
工伤难认定往往存在以下因素：一、劳动者不能提供劳动关系的直接证据。如果没有存在劳动关系的直接证据，往往需要先走劳动关系认定的法律程序，这就延长到了工伤认定的时间和加大了工伤认定的难度。二、缺乏在工作中受到伤害的或者被认定为视同工伤的证据，尤其是交通事故引发的工伤。因此建议：一、劳动者入职时，要尽量保留存在劳动关系的证据。除了劳动合同、社保记录、对公账户工资记录外，列举部分其他证据：1、要求劳动者入职的短信记录、电子邮件、纸质offer，在没有劳动合同、社保记录、工资记录前这些都要保留；2、工作软件的出勤记录、工作记录等，如钉钉打卡记录、企业微信等这些最好录个视频；3、纸质有上级领导签字的工作汇报、奖惩记录等；4、工装、厂牌、名片等；5、拍录带有公司名称、工作环境的考勤记录等。二、在上下班途中发生交通事故，不论有无肇事方，或者肇事方逃逸，都要第一时间报警，千万不可过一段时间报警，这样警察蜀黍可能出具不了交通事故认定书，你的工伤认定也就希望不大了。
